בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ"ש 31344-09-13
תיק חיצוני:
בפני כב' השופטת מרים קראוס
תובעים |
|
נגד | |
נתבעים |
|
כתבי עת:
כרמלה שלו, "הזרעה לאחר המוות", רפואה ומשפט, גיליון מס' 27 (2002) (PDF)
מיני-רציו:
- ביהמ"ש לענייני משפחה נתן צו עשה המתיר להורי מנוח לעשות שימוש בזרע המוקפא של בנם לשם הפרייתו עם אישה שאיננה אלמנת המנוח, בנסיבות בהן האלמנה בחרה שלא להרות מהזרע שהוקפא בהסכמתה והתנגדה להפרייתו באמצעות אישה זרה.
- משפחה – הורות – הפריה לאחר פטירה
- משפחה – טובת הילד – יתמות מתוכננת
- תביעה למתן פס"ד הצהרתי כי התובעים הם הבעלים של מחצית המבחנות המכילות את זרעו של בנם המנוח וכן ליתן צו עשה המתיר להם לעשות שימוש בזרע המוקפא ומתיר לכל גורם רפואי העוסק בהפריה עשיית שימוש בזרעו למטרה זו. הנתבעת 1 – אלמנת המנוח, אשר סמוך לנפילתו, נתנה את אישורה לנטילת תאי הזרע מהמנוח והקפאתם – הקימה תא משפחתי חדש, איננה מעוניינת להרות מזרעו של המנוח ומסרבת לאפשר הפריה בזרעו של המנוח באמצעות אישה זרה בין היתר בטענה כי המנוח לא רצה זאת.
ביהמ"ש לענייני משפחה קיבל את התביעה מהטעמים הבאים:
זרעו של המנוח אינו קניין הניתן להורשה. אופן ההסדרה של השימוש בתאי זרע של אדם שנפטר נקבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לפיהן, בין היתר, שימוש בתאי זרע של אדם שנפטר מבוססת על הנחה בדבר רצונו המשוער. ואולם, מעבר לכך, הכרעה בתביעה נשוא פסק דין זה חייבת להביא בחשבון, כשיקול ראשון ומרכזי, את טובת הילד העשוי לבוא לעולם כתוצאה מההליך דנן. בהקשר זה צוין בין היתר כי יתמות מתוכננת מאב אינה מצב אופטימאלי עבור העשוי להיוולד. יחד עם זאת, מתן גושפנקא משפטית ליתמות מתוכננת מראש אין משמעה דווקא פגיעה בטובת העשוי להיוולד והוא הדין בענייננו, שעה שביהמ"ש התרשם כי התובעים מסוגלים להיטיב עם העשוי להיוולד ולהעניק לו את מירב האהבה והתמיכה לה יזדקק, בלא תנאי ובכל מקום. סופו של יום, איכות חייו של העשוי להיוולד תיקבע על פי המשקפיים – השחורים או הוורודים – אותם יבחר להרכיב. העשוי להיוולד יישא גם את הגנים של המנוח אשר אופיין כאדם עם הרבה סקרנות, אמביציה, תשוקה, שפע של שמחת חיים, אופטימיות וראיית עולם מקבלת ועשירה. לו יתגלו קשיים במהלך חייו של העשוי להיוולד, הפתרון לכך הוא טיפול ותמיכה ולא מניעת הולדה.
בכל הנוגע לרצונו של המנוח, על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, בת הזוג של המנוח היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו בעניין. ברם, להנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין תוקף משפטי מחייב. לעמדת ביהמ"ש, בת הזוג של המנוח היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו במקרים בהם היא זו המעוניינת לנסות ולהרות מזרעו – לא זה הוא המקרה בעניינו. בענייננו ביהמ"ש שוכנע, כי דווקא הורי המנוח הם המייצגים נאמנה את רצונו של בנם המנוח ופועלים כשלוחיו.
מהעדויות, לרבות עדות האלמנה עולה כי המנוח ביקש לעצמו ילדה ג'ינג'ית בת דמותו ואף שיתף את קרוביו בחלום זה אף קודם לנישואיו עם האלמנה. עדות זו מלמדת על רצונו של המנוח להעמיד צאצאים בכלל. זאת ועוד, בין היתר, עמדתם של הורי המנוח לפיה בנם המנוח היה מביע את הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה, אם "אלמנתו אהובתו לא מוכנה לעשות את זה" נתמכה על ידי 4 עדים חיצוניים אובייקטיבים ונאמנים, ואילו, מנגד, עמדתה של האלמנה לפיה המנוח אשר אהב אותה עד כלות לא היה רוצה לראות את זרעו בשימושן של נשים אחרות ואת יוצאי חלציו גדלים שלא בחיק התא המשפחתי שיצר עמה, לא נתמכה אף לא על ידי מי משני עדיה הקרובים של האלמנה. ביהמ"ש רואה בנסיבות אלו, כמתן הסכמה מפורשת של המנוח עוד בחייו לכך שייעשה שימוש בזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה, בנסיבות בהן אלמנתו בוחרת שלא להרות מהזרע שנותר אחריו לאור הסכמתה; בשולי פסה"ד התייחס ביהמ"ש בקצרה לעמדת ההלכה היהודית בסוגיה תוך שנקבע כי היעתרות לתביעה מתיישבת אף עם עמדת הדין העברי.
פסק דין |
"אשמור פינה גדולה בלב
למישהי קטנה
רק שתבואי"
(רק שתבואי / קרן פלס)
- בפני תביעה למתן פס"ד הצהרתי, צו עשה לעשיית שימוש בזרעו המוקפא של בנם המנוח של התובעים.
רקע
- התובעים הינם הוריו של ש' ז"ל אשר נפל ביום 9.04 במהלך שירות מילואים פעיל (להלן: "ההורים", "המנוח").
הנתבעת 1 – מ.א. – הינה אלמנתו של המנוח אשר נישאה לו כדמו"י ביום 30.5.04 (להלן: "האלמנה").
- סמוך לאחר נפילתו של המנוח האלמנה נתנה את אישורה לנטילת תאי הזרע של בעלה המנוח והקפאתם. המבחנות המכילות את תאי הזרע של המנוח שמורות כיום במרכז הרפואי שיבא תל השומר.
- ביום 5.05 ניתן צו ירושה בעניין עיזבון המנוח ולפיו יורשיו על פי דין הינם האלמנה (חלקה בעיזבון: 2/4), אביו (1/4) ואמו (1/4).
- ביום 9.13 הגישו הורי המנוח את התביעה נשוא פסק דין זה נגד האלמנה, פרקליטות מחוז מרכז והמרכז הרפואי שיבא תל השומר.
- ביום 2.15 הוגשו הסיכומים מטעם ההורים, ביום 16.2.15 הוגשו הסיכומים מטעם האלמנה, ביום 22.2.15 הוגשו סיכומים מטעם היועץ המשפטי לממשלה וביום 3.3.15 הוגשו סיכומי תשובה.
טענות הצדדים, בקצירת האומר
- טענות ההורים
סוכם בין הצדדים כי לאחר שיתאוששו ויחלימו מהטרגדיה שפקדה אותם, תבוא העת המתאימה לשימוש בזרעו של המנוח. אולם, האלמנה החלה להתרחק ולהתנתק מהם והסתירה כי היא בהריון מבן זוגה אותו הכירה בסמוך לאחר מותו של המנוח.
הצדדים החלו בהליך גישור במטרה לשקם את היחסים ביניהם ובמטרה להגיע להסכמה בעניין השימוש בזרעו של המנוח. לאחרונה הגישור הסתיים בלא כלום.
הורי המנוח יודעים בוודאות כי בנם המנוח היה רוצה להשאיר אחריו המשכיות ומשכך הם פועלים ככל יכולתם לכבד את משאלת ליבו של המנוח ואת צוואתו הבלתי כתובה, אשר הובעה במפורש לאורך שנים.
יש לראות בזרע שהותיר אחריו בנם המנוח כחלק מעיזבונו ולהורים, כיורשיו החוקיים, זכות חוקית לקבלו.
האלמנה אינה יכולה למנוע ילד פרי זרעו של מי שהיה בעלה, באמצעות אחרת, בפרט בנסיבות בהן היא הקימה מחדש את ביתה.
זכותו של המנוח להנצחתו ולהעמדת צאצא אחריו וזכותם של הוריו להבטיח זאת הינן זכויות בסיסיות.
התובעים מוכנים לקחת על עצמם את מלוא האחריות בהתאם להסכם שיחתם מראש בינם ובין האשה שתופרה בזרעו של בנם. כמו כן, התובעים מוכנים, מעוניינים ומתחייבים לשמש כסבים לצאצא שיוולד על כל המשתמע ובכל מישורי החיים.
מבקשים מבית המשפט ליתן פסק דין הצהרתי כי התובעים הינם הבעלים של מחצית ממספר המבחנות המכילות את זרעו של בנם המנוח והשמורות אצל הנתבעת 3 וכן ליתן צו עשה המתיר להם לעשות שימוש בזרעו המוקפא של בנם אשר יופנה לגורם המחזיק בזרעו ומתיר לכל גורם רפואי העוסק בהפריה עשיית שימוש בזרעו למטרה זו.
- טענות האלמנה
יש לסלק את התובענה על הסף משום שלא קמה להורי המנוח כל זכות תביעה כלפי האלמנה ואף לו קמה הרי שזו התיישנה משכבר.
זרעו של המנוח אינו קניין והוא אינו ניתן להורשה ולאלמנתו ולה בלבד יש מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של בעלה לאחר מותו.
הורי המנוח היפנו לאלמנה עורף כשהחלה לשקם את הריסות חייה ועתה אף בחרו לנגח אותה ולעוות את מציאות החיים שלה ושל אהובה המנוח.
המנוח היה מאושר לו לתא המשפחתי שיצר ביחד עמה היו נולדים ילדיהם המשותפים. ואולם, לא ניתן להעלות על הדעת כי היה רוצה לראות את זרעו בשימושן של נשים אחרות ואת יוצאי חלציו גדלים שלא בחיק התא המשפחתי שיצר עמה. לאור זאת האלמנה סירבה ועודנה מסרבת, לאפשר הפריה בזרעו של המנוח באמצעות אישה זרה.
האלמנה הייתה ועודנה עמוסת לבטים לגבי האפשרות להעמיד צאצאים לזכרו של המנוח שכן היא חוששת כי אף לו בחרה להרות בעצמה, לא היה הדבר תואם את משאלות לבו של המנוח, שלא היה מוכן שילדיו יגדלו בחיק משפחה שהוא איננו קיים ונוכח בה בשר ודם כאביהם.
דרישת ההורים להבטיח לעצמם נכדים מזרעו של בנם המנוח הינה דרישה נטולת כל הגיון, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר באנשים מבוגרים (בני כשישים). אין ספק כי הורי המנוח לא הביאו בחשבון את טובת הנכדים שהם מבקשים כי ייוולדו להם, באמצעות אישה זרה לבנם המנוח.
לאחר מותו של המנוח הורי המנוח אימצו שני ילדים (כיום הם בני 15 ו-11) אשר נוספו על שלושת ילדיהם הביולוגים של ההורים (בני ה-34, 27 ו-25). המדובר על משפחה שוקקת חיים, חרף האסון הקשה שפקד אותה.
- עמדת היועמ"ש
נסיבות חייו של המנוח והעובדה שקשר את חייו עם האלמנה יש בהן כדי להצביע על רצונו להביא ילדים לעולם כחלק מתא משפחתי עם בת זוגו, ואין להניח כי ביקש להביא ילדים לעולם שאינם חלק מתא משפחתי שלו ושל בת זוגו, ולאחר התקשרות הוריו עם אישה זרה שתהיה אימו של הילד העתיד להיוולד.
מקום בו בת הזוג הקבועה שהייתה למנוח בחייו מביעה עמדה כה נחרצת המתנגדת לשימוש בזרעו של המנוח, יש קושי לקבל אמירה נוגדת של הוריו כי זה היה רצונו, כאשר סביר שהנושא של הבאת ילד לעולם לאחר המוות לא עלה בין המנוח להוריו.
בת הזוג הקבועה שהייתה למנוח בחייו היא היכולה להעיד באופן המיטבי בדבר רצונו בנושא האינטימי של הבאת ילדים לעולם, ויש ליתן לעמדתה משקל מכריע.
מקום שבת הזוג מעידה באופן פוזיטיבי בדבר רצונו של המנוח, יש לבכר את עמדתה המתנגדת, כמי שהיה האדם הקרוב ביותר למנוח, לפחות בכל האמור בנושאים האינטימיים של חייו, ומשקף נאמנה את רצונו בדבר הבאת ילדים לעולם.
כמו-כן, אין לראות את זרעו של המנוח כחלק מעיזבונו אותו ניתן להעביר בירושה לבני משפחתו.
דיון
- זרעו של המנוח אינו קניין הניתן להורשה. עובדה זו נמצאת אף בידיעתו של אבי המנוח (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 136, שו' 24-25).
יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ד' ברק-ארז:
"ההסדר החל על תרומות זרע מכיר באפשרות להעביר זרע לשימושו של בנק הזרע – כנגד תמורה מסוימת, שאינה בגדר "מחיר" שוק מלא. אולם, אין בכך כדי לומר שהזרע הפך בכך למוצא סחיר רגיל…
ההימנעות מהחלתו של משטר קנייני מלא על תאי זרע באה לידי ביטוי גם באופן ההסדרה של השימוש בתאי זרע של אדם שנפטר. התשובה לשאלה של שימוש בתאי זרע בנסיבות אלה ניתנת בשים לב לרצונו של האדם שממנו נטלו, ולא על יסוד עקרונות קנייניים..".
(ר' בג"ץ 4077/12 פלונית נגד משרד הבריאות ואח', [פורסם בנבו] פסקה 14 ואילך).
ואכן, במשפט הישראלי אופן ההסדרה של השימוש בתאי זרע של אדם שנפטר נקבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לפיהן, בין היתר, שימוש בתאי זרע של אדם שנפטר מבוססת על הנחה בדבר רצונו המשוער. (ר' "נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 (התשס"ג)).
לאור האמור לעיל הרי שבענייננו שאלת השימוש בזרעו של המנוח צריכה לקבל מענה לאחר בירור רצונו של המנוח, אולם, קודם לכן אדרש לסוגיית "טובת הילד העשוי להיוולד" שכן הכרעה בתביעה נשוא פסק דין זה חייבת להביא בחשבון, כשיקול ראשון ומרכזי, את טובת הילד העשוי לבוא לעולם כתוצאה מההליך דנן. (ר' גם פרק ב' להמלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל – מאי 2012).
טובת הילד העשוי להיוולד
- "אלמד לחשוב דרכך
מה רע ומה עושה לך טוב
רק שתבואי
ואעזוב אם תבקשי לך רגע לחשוב
לבד בלעדי"
- יתמות מתוכננת מאב אינה מצב אופטימלי עבור העשוי להיוולד. (ר' גם מאמרה של ד"ר רות לנדאו- "יתמות מתוכננת", דילמות באתיקה רפואית, 203 (2002)).
יחד עם זאת, מתן גושפנקא משפטית ליתמות מתוכננת מראש אין משמעה דווקא פגיעה בטובת העשוי להיוולד – הראייה: במדינת ישראל ניתנת לנשים האפשרות להרות מתרומת זרע על אף שהנולד כתוצאה מתרומת זרע לא יזכה לדעת מיהו אביו הביולוגי.
ה"פלוס" בענייננו, כפי שהסבירה אמו של המנוח, הוא שבמקרה דנן זהות האב ידועה (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 93, שו' 5-10) – ולדבר חשיבות רבה בהקשר לשמירה על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות של העשוי להיוולד (ר' דברי הנשיא שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני; טרם פורסם [פורסם בנבו]).
- התביעה נשוא פסק דין זה הוגשה כ-9 שנים לאחר נפילתו של המנוח והקפאת זרעו.
את הטעם לשיהוי הרב בהגשת התביעה ניתן למצוא דווקא בסעיף 71 לכתב ההגנה מטעם האלמנה שם נכתב, בין היתר, כי התביעה הוגשה זמן קצר ביותר לאחר שנפסק ההליך הטיפולי שקיימו הצדדים על מנת לאחות את הקרעים שנתהוו ביניהם ואשר במסגרתו עמדו הורי המנוח על רצונם כי האלמנה תעשה להם נכד פרי זרעו של בנם המנוח.
עינינו הרואות – הורי המנוח לא ישנו על זכותם להגיש תביעה, אלא פעלו מחוץ לכותלי בית המשפט על מנת להגיע להסדר עם האלמנה. האלמנה אף אישרה בחקירתה כי מהרגע הראשון הורי המנוח אף פעם לא הרפו מהרצון שלהם לעשות שימוש בזרעו של המנוח (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 276, שו' 17-19).
האלמנה אף אישרה בחקירתה כי בשלב מסוים היא הסכימה לבדוק את האפשרות לפיה בנק הזרע יעשה שימוש בזרעו של המנוח. מספר רגעים לאחר מכן ציינה הסכימה לעשות כן "מהמקום הלא נכון, מחשש למשפט" (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 252, שו' 22 ואילך, עמ' 254, שו' 7 ועמ' 278, שו' 22-23).
משמע, האלמנה הייתה ערה לכך שלו לא יימצא להורי המנוח מזור בהליך הטיפולי, הם עלולים להגיש תביעה כנגדה.
בנסיבות אלה ברי כי עילת התביעה של הורי המנוח נגד האלמנה, מי שיש ליתן להתנגדותה הנחרצת משקל מכריע – לסברת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, קמה עת נכשל ההליך הטיפולי, או ה"גישור המשפטי" כהגדרת האלמנה בחקירתה (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 161, שו' 13).
ייתכן גם ייתכן כי לו הורי המנוח היו מתנים את הליך ה"חליצה" אותו נדרשה האלמנה לעבור מול אחיו של המנוח על מנת שהיא תוכל להינשא מחדש בכך שהאלמנה תעביר לידם את זרעו של בנם המנוח (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 256-257), הצורך בהגשת התביעה נשוא פס"ד זה היה מתייתר וההורים השכולים היו חוסכים מעצמם כ-9 שנים של חוסר וודאות ותסכול.
אורך הרוח שגילו הורי המנוח ביחס לחיבוטי הנפש של האלמנה בקשר לשימוש בזרעו של המנוח כמו גם נכונותם לפתוח בהליך גישור אפילו בשלב ההוכחות (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 89, שו' 10-11 ועמ' 92, שו' 7) מלמדים כי קודם לרצונם העז לראות דור המשך לבנם המנוח ו"כל עוד הנר דולק" העמידו ומעמידים הורי המנוח את טובתו האישית של העשוי להיוולד והיא- להיוולד דווקא לאם שנבחרה על ידי אביו המנוח, כאשר מתקיימים יחסים תקינים וטובים בינה לבין סביו – הוריו של אביו המנוח.
אציין כי אמו של המנוח העידה כי על אף חילוקי הדעות היא אוהבת את האלמנה ומקבלת אותה ואת בן זוגה ומסוגלת לתת להם ולילדיהם אהבה וחיבה (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 61 ואילך).
- אמו של המנוח נשאלה לגבי קרות מצב לפיו האלמנה תבחר להרות מזרעו של המנוח מבלי לאפשר להם לקיים קשר עם הילד, והשיבה בדמעות: "אני אחיה עם זה בשלום, כי אני יודעת שמשהו מהזרע שעומד שם יצא לעולם" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 84, שו' 14-15).
נכונותה של אם המנוח להרפות, "לקחת צעד אחורה", לוותר ולא להיכנס לעימות עם האלמנה לו יקרה כגון הנ"ל מלמדת כי קודם לרצונה העז לשמש כסבתא נוכחת ופעילה בחיי דור המשך של בנה המנוח, תעמיד אמו של המנוח את טובתו האישית של העשוי להיוולד והיא- לא להיחשף למתחים הקיימים בין אמו לבין סביו, הורי אביו המנוח, שכן חשיפה זו עלולה להזיק לו. מכאן אף ניתן ללמוד כי עיקר התביעה אינו האינטרס של הורי המנוח להביא לעולם נכד. ממילא, הורי המנוח זכו זה מכבר לנכדים. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדה שהתובעים ערים לכך שסיכויי הצלחת תהליך ההפרייה מזרעו של המנוח קלושים, שכן הזרע נלקח 16 שעות אחרי נפילתו של המנוח (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 85, שו' 24-25, ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 84, שו' 13).
- כשאמו של המנוח נשאלה האם היא סבורה שנכד שיוולד לה מזרעו של המנוח יקהה את הכאב, השיבה: "ממש לא" (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 53, שו' 5 ואילך).
תשובה זו כמו גם הסכמתם של הורי המנוח לכך שזרעו של המנוח יעבור לבנק הזרע (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 85, שו' 19-15) מלמדות כי בענייננו לא עולה אף צל צילו של חשש לפיו העשוי להיוולד ישמש כ"מצבה חיה" לאביו המנוח. יפים לעניין זה דברי אביו של המנוח: "הילד שיוולד הוא לא מצבה ולא נר זיכרון, נר יש לי בבית שדולק 24 שעות כל יום… יש לי אנדרטה ברמת הגולן, יש לי אנדרטה ב…, יש לי שביל שנקרא דרך ש', ב….. אלה האנדרטאות שלו.." (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 152, שו' 15 ואילך). (ר' גם שלו כרמל "הזרעה לאחר המוות- ינוח על משכבו בשלום?" רפואה ומשפט 27, 96 (2002).
- מר צ.ח, מי ששירת בצבא יחד עם המנוח והפך להיות בן בית של ממש בבית משפחת המנוח, כתב בתצהירו מיום 27.3.14 כי משפחת המנוח הינה משפחה אוהבת ילדים, בעלת גישה ליברלית ופתוחה עם המון נתינה, מסירות והענקה, וכי המנוח ואחיו גדלו עטופים בהמון חום ואהבה.
על האמור יש להוסיף את עובדת היותם של הורי המנוח הורים מאמצים לשני ילדים שננטשו. תהליך האימוץ של השניים החל כעשר שנים טרם נפילתו של המנוח והם התקבלו לחיק משפחת המנוח כשנתיים לאחר מות המנוח (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 51, שו' 18 ואילך). הורי המנוח הוכיחו את עצמם כמי המסוגלים להתמודד עם כל הכרוך בסיטואציית האימוץ הלא פשוטה.
עדות האלמנה לפיה עת הייתה בדיכאון לאחר נפילתו של המנוח, אמו של המנוח היא זו שבאה לתמוך בה, מלמדת על יכולתה של אם המנוח לשמש תמיכה ומשענת (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 156, שו' 1-2).
אמו של המנוח העידה כי לו העשוי להיוולד יוולד ח"ו פגוע "נקבל אותו באהבה" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 91, שו' 1).
אביו של המנוח השיב בחקירתו כי גם אם אמו של העשוי להיוולד תחליט לנסוע מעבר לים "אני ישר קונה כרטיס טיסה הולך לבקר אותה. איפה שזה לא יהיה" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 151, שו' 1-4).
בנסיבות אלה נראה כי העשוי להיוולד יזכה להיות נכדם של מי המסוגלים להיטיב עמו, להתמסר אליו ולהעניק לו את מירב האהבה והתמיכה לה יזדקק, בלא תנאי ובכל מקום.
ולא זו אף זו – הורי המנוח החלו זה מכבר להכין את עצמם, לקחת טיפולים וללמוד כיצד להתמודד בבוא היום עם העשוי להיוולד (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 91, שו' 1 ועמ' 93, שו' 3-4 ועמ' 147, שו' 18).
- יוצא איפוא, היעתרות לתביעה נשוא פסק דין זה בנסיבות המקרה דנן אין משמעה פגיעה בטובת העשוי להיוולד. סופו של יום, איכות חייו של העשוי להיוולד תיקבע על פי המשקפיים – השחורים או הוורודים – אותם יבחר להרכיב. העשוי להיוולד ישא גם את הגנים של המנוח אשר אופיין כאדם עם הרבה סקרנות, אמביציה, תשוקה, שפע של שמחת חיים, אופטימיות וראיית עולם מקבלת ועשירה (ר' עמ' 9 ליומן המסע שכתב המנוח). לו יתגלו קשיים במהלך חייו של העשוי להיוולד, הפתרון לכך הוא טיפול ותמיכה ולא מניעת הולדה.
רצונו של המנוח
- "מאחורי ימים רבים של טעויות
גם את אולי תהיי קצת כזאת
ואת עיניי בעינייך אראה
מין ירוק מהרהר
כמו שלי רק יותר"
- כאמור לעיל, אופן ההסדרה של השימוש בתאי זרע של אדם שנפטר נקבע בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לפיהן, בין היתר, שימוש בתאי זרע של אדם שנפטר מבוססת על הנחה בדבר רצונו המשוער.
על פי סעיף 17 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, בת הזוג של המנוח "היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של הנפטר באשר לעמדתו ולרצונו בצאצאים בכלל, ולשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט".
- "הוא חלם על הילדה הג'ינג'ית שלנו. בבית שלנו מלמד אותה על גיטרה", העידה האלמנה (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 214, שו' 23-24 ועמ' 265, שו' 21 ואילך).
הגב' א. – אחותה של האלמנה, כמו גם הוריו של המנוח, שמעו מפיו של המנוח על חלומו אודות ילדה ג'ינג'ית איתה הוא רץ ומשחק על חוף הים (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 50, שו' 6 ואילך, עמ' 100, שו' 5 ואילך ועמ' 128, שו' 14-16).
עינינו הרואות – המנוח, מי שהוגדר על ידי חברו מר ק.פ. בתצהירו מיום 1.5.14 כ"בחור ג'ינג'י תוסס", מי שאהב לנגן על גיטרה, ביקש לעצמו ילדה ג'ינג'ית בת דמותו ואף שיתף את קרוביו בחלום זה.
עדותה הנ"ל של האלמנה מלמדת על רצונו של המנוח להעמיד צאצאים בכלל.
- לטענת האלמנה, היא התלבטה נואשות ועודנה מתלבטת האם יש לה זכות ללדת ילדים המשויכים גנטית למנוח אחרי לכתו בטרם עת.
לו היה ברור לאלמנה שהמנוח לא היה רוצה לראות את ילדיו נולדים לתוך "יתמות מתוכננת", האלמנה הייתה מלכתחילה שוללת על הסף את האפשרות העומדת לה להרות מזרעו של המנוח. ולא זו אף זו – לדברי האלמנה, הוריה מאוד קיוו שהיא תעשה שימוש בזרעו של המנוח (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 256, שו' 10). מכאן, שלא ניתן ללמוד מהאלמנה באופן וודאי כי המנוח היה מתנגד לשימוש בזרעו לאחר מותו.
ויותר מכך – הסכמתה של האלמנה לנטילת זרע מגופו של המנוח סמוך לאחר נפילתו מעידה על כך שהאלמנה סברה, כאינסטינקט ראשוני וטבעי, הגם שאותה עת הייתה הלומת צער, כי המנוח יסכים לשימוש בזרעו לאחר מותו בפרט.
- אביו של המנוח העיד: "ש' רצה ילדים ממ.א. כי בשביל זה הוא התחתן איתה" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 126, שו' 14-15 ור' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 58, שו' 13-14). האמור לא הוכחש על ידי האלמנה. האלמנה אף העידה כי "החתונה הזאת הייתה הגשמה שלו" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 173, שו' 10-15), וכי היא, למעשה, לא רצתה להתחתן, אלא לגור עם המנוח ולהביא עימו ילדים.
בנסיבות אלה, התעקשותו של המנוח להינשא לאלמנה מהווה אינדיקציה לכמיהתו של המנוח לממש רצונו להביא דור המשך. רצון זה לא קרם עור וגידים לאור נפילתו של המנוח בעת שירות המילואים.
- האלמנה בחרה שלא להרות מזרעו של המנוח – ורצונה כבודה, אולם, אין להתעלם מכך שבחירתה זו כמוה כניפוץ משאלתו וחלומו של המנוח לראות אחריו דור המשך, וכבר נלמד מיוסף ומגדעון על מהותו, חשיבותו וכוחו של חלום (בראשית ל"ז, ז' ושופטים ז', י"ג ואילך).
בית המשפט ער לכך שהאלמנה כואבת ומתאבלת על המנוח בדרכה שלה. מר ד.ב, בן זוגה של האלמנה אף העיד כי המנוח נוכח תמידית בחייהם (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 64, שו' 12 ואילך). יחד עם זאת, לאור האמור לעיל ובנסיבות המקרה דנן האלמנה מצאה לעצמה זוגיות והביאה שני ילדים לעולם, וכן הפסיקה להגיע לאזכרות וימי זיכרון ו"נעלמה מהנוף" כהגדרתו של מר צ.ח (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 171, שו' 24 ואילך), ומשכך ספק אם האלמנה היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של המנוח באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו על ידי אשה אחרת.
ודוק, להנחיות היועץ המשפטי לממשלה הנ"ל הנותנות לבת הזוג של המנוח את הזכות להחליט בעניין השימוש בזרעו של המנוח לאחר מותו אין תוקף משפטי מחייב.
- בנסיבות הנזכרות לעיל, סבורני כי יש לבחון האם המנוח היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו מאשה שאינה האלמנה.
- "אשמור פינה גדולה בלב
למישהי קטנה
רק שתבואי
עם הזמנה לנוח בה
כשאת תרגישי מוכנה לבוא אלי"
- לשיטת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה "יש לבחון את רצונו של המנוח נכון למועד בו נפטר – באותה העת היה נשוי לאלמנה ועימה רצה להקים משפחה ולא עם אחרת" (ר' סעיף 36 לסיכומי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה).
ביום 28.1.00 וביום 31.5.00 כתב המנוח ביומן המסע אשר הקדיש לאלמנה עת טייל בהודו (להלן: "יומן המסע"), כדלקמן:
"אני רואה את שנינו גרים ביחד ושוקדים בערבים על הספרים ואני רואה ילדים רצים לנו בין הרגליים בבית ומפרקים אותו לחתיכות", "..עדיין רוצה להיות בעלך ואב לילדייך", כתב המנוח
משמע, עת נפל המנוח רצונו הפוזיטיבי היה להביא לעולם ילדים. ברי כי כמיהתו של המנוח לדור המשך נזכרת בהקשר לאלמנה, שכן אותה העת האלמנה הייתה בת זוג של המנוח. יפים לעניין זה דבריו של חברו של המנוח, מר צ.ח: "כמו שאני הייתי בזוגיות באותו זמן ולא דמיינתי לעצמי ילדים מאשה אחרת באותה נקודת זמן, אבל ידעתי שיהיו לי ילדים. באותה נקודת זמן, זה היה עם האשה שהיתה לי והבאתי איתה ילדים בסוף". (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 25, שו' 16-18).
כבר נלמד מאברהם אבינו (בראשית, ט"ו, ב'-ג') ומההלכה היהודית המכירה בעקרות כעילה לגירושין (יבמות פ"ו מ"ו) כי כמיהה לילד אינה כמיהה בת חלוף. מנגד, זוגיות, גם זו המושלמת ביותר, עשויה להסתיים באכזבה. רוצה לומר, אין לפרש את הבעת רצונו של המנוח להביא ילדים לעולם יחד עם האלמנה, כרצון השולל כל אפשרות ורצון מבחינתו להביא ילדים לעולם יחד עם אשה אחרת.
בסופו של יום, אהבתם של המנוח והאלמנה ניצחה, כפי שכתבה האלמנה בעמודיו האחרונים של יומן המסע. יחד עם זאת, אילולא קרה כן, ברי כי המנוח אשר הוגדר על ידי האלמנה כמי שאהב ילדים ועבד עם ילדים (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 221, שו' 3 ועמ' 251, שו' 21), היה בוחר להמשיך הלאה בחייו ולעמול על מנת למצוא בת זוג חדשה איתה הוא יוכל להעמיד דור המשך, בדיוק כפי שמר ד.ב., בן זוגה של האלמנה, ורבים אחרים בחרו לעשות לאחר שנישואיהם לאישה אותה כה אהבו הסתיימו בגירושין כואבים (ר' חקירתו של מר ד.ב. בפרו' הדיון מיום 8.1.15, עמ' 57-61). – ואך טבעי הוא הדבר שכן "הביקוש לאהבה לא מסתיים אף פעם", כפי שהיטיב לזמר שלמה ארצי בשירו "ניצמדנו".
- קודם לחתונתם של המנוח והאלמנה ניהלו השניים קשר ש"עבר תהפוכות", כהגדרת האלמנה (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 180, שו' 17 ואילך)
כ"שנה וקצת" לאחר שהשניים הכירו המנוח החליט לטוס להודו. "אני מאוד שמח ומאושר לקראת הטיול הזה שמה יתרחש בו בדיוק ולאן אגיע ומתי אחזור הבייתה הם בגדר שאלות מצויינות שכרגע ממש אין לי תשובה עליהם", כתב המנוח ביום 14.12.99 ביומן המסע. האלמנה העידה בהקשר לנסיעה זו כי המנוח "עשה את הבחירה שלו וזה היה בסדר גמור.. בלי טינה, בלי כאב, בלי כעס… טוס לחו"ל.. אתה לא נשאר נאמן לי, אני לא נשארת נאמנה לך. אני משחררת אותך" (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 189, שו' 19 ואילך).
משמע, יוזם "שחרור" הקשר הזוגי היה, למעשה, המנוח.
המנוח הרבה לכתוב ביומן המסע על אהבתו וגעגועיו לאלמנה ואף הצהיר: "גם אם לא תרצי אותי – אמות רווק". יחד עם זאת, על אף שהמנוח חש ואף קיבל מהאלמנה סימנים לכך שהמרחק הגיאוגרפי ביניהם עשוי להוביל לסיומו של הקשר הזוגי ביניהם, המנוח בחר להמשיך לטייל בהודו (ר' הכתוב ביום 3.1.00, ביום 6.1.00 וביום 14.1.00 ביומן המסע). אחותה של האלמנה אף העידה כי המנוח לא נענה לאולטימטום שהציבה לו האלמנה ולפיו אם לא יחזור מהודו היא תיפרד ממנו (ר' תצהירה מיום 21.10.14 וחקירתה בפרו' הדיון מיום 8.1.15, עמ' 20 ואילך).
בנסיבות אלו, בחירתו של המנוח להמשיך לטייל בהודו על אף ש"מישהו אמר לי שאם אני כל כך מתגעגע אז אני צריך לחזור ולנסוע פעם אחרת, אולי יחד איתך" כמוה כבחירתו לוותר על הקשר הזוגי עם האלמנה – ואישרור לכך נמצא גם בבחירתו של המנוח שלא לכתוב ביומן המסע אותו הקדיש לאלמנה בתקופה 12.2.00-25.4.00.
ואכן, "אחרי ארבעה חודשים יצאתי עם מישהו אחר. ודאגתי לידע אותו", העידה האלמנה (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 191, שו' 22), ואילו המנוח בחר להאריך את הטיול בעוד חודשיים לפחות (ר' הכתוב ביום 31.5.00 ביומן המסע).
גם כשהמנוח שב ארצה הקשר הרומנטי בינו לבין האלמנה "עבר תהפוכות": כך למשל, אחותה של האלמנה העידה כי במשך שש שנות הזוגיות של המנוח עם אחותה השניים חוו מספר פרידות. כן העידה כי המנוח הכיר נשים אחרות (ר' תצהירה מיום 21.10.14 וחקירתה בפרו' הדיון מיום 8.1.15, עמ' 20 ואילך).
למעשה, הגב' ה.ג., מי שהמנוח הכיר במסיבת הסילבסטר בליל 31.12.02 וניהל איתה קשר רומנטי משך פחות מחודש, היא ההוכחה לרצונו העז של המנוח למצוא זוגיות חלופית לזו שנסתיימה אשר במסגרתה יוכל לממש את חלומו בדבר הקמת דור המשך. אציין כי לטענת הגב' ה.ג הקשר בינה לבין המנוח הסתיים מרצונה ולאור חששה שהאקסית של המנוח (האלמנה) שוב ברקע. לטענת הגב' ה.ג המנוח היה מזועזע נוכח כך שהיא נפרדת ממנו בגלל שהאקסית שלו ברקע. (ר' גם תצהירה של הגב' ה.ג מיום 23.9.14 ועדותה בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 10-4).
לאור האמור לעיל, איני מקבלת את טענתה של האלמנה לפיה יש לראות את הצהרתו של המנוח, שנכתבה ביום שישי, עת המנוח היה חולה ואכול געגועים, ולפיה: "גם אם לא תרצי אותי – אמות רווק" כאסמכתא לכך שהמנוח רצה ילדים רק מהאלמנה (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 215, שו' 18 ואילך).
- מר נ.ש. (בן 38, נשוי), חברו של המנוח מימי בית הספר, מי ששירת עם המנוח בצבא ומי שטס עם המנוח 3 פעמים לחו"ל, נשאל האם היה דיבור ספציפי עם המנוח על אפשרות שאחרי מוות הזרע שלהם יצור חיים חדשים, והשיב כי אינו זוכר דבר כזה (ר' עדותו בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 19, שו' 19-24).
יחד עם זאת, מר נ.ש. ציין כי המנוח אהב מאוד ילדים וכי הוא יותר ממשוכנע כי אדם כמו המנוח – אדם דעתן, שוויצר, מי שתמיד התפאר במה שהוא ובמה שיש לו, מי שתמיד חיפש שישמעו אותו, יראו אותו, ידעו עליו בכל מקום ומקום – היה יותר מרוצה "להשאיר את חותמו בעולם הזה" באמצעות זרעו אחריו ואף הוסיף: "אפילו אסתכן ואומר כי לא היה מוכן לעזוב את העולם מבלי שה-D.N.A שלו יישאר בעולם ובכל דרך שהיא.. אין לי כל ספק שאדם מסוגו.. היה רוצה שיהיו לו ילדים להתגאות בהם ושיסבו נחת רוח להוריו ומשפחתו". (ר' תצהירו מיום 3.4.14 ועדותו בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 10-23).
- עת נדרש בית המשפט לבחון את עדותו של מר נ.ש., בוקע מיומן המסע של המנוח הכתוב שלהלן:
"מבחינתי כבר אפשר היה לנסוע מכאן לפני 3 ימים אבל אני לא מתכוון להשאיר אותו לבד גם עם כל הרצונות שלו שאמשיך".
משפט זה נכתב על ידי המנוח ביום 8.2.00 בהקשר למר נ.ש. אשר שבר את הכתף ונאלץ להיות עם גבס על כל יד וכתף ימין, ויש במשפט זה כדי ללמד על הסולידריות שהתקיימה בין השניים.
"כַּמַּיִם הַפָּנִים לַפָּנִים כֵּן לֵב הָאָדָם לָאָדָם", כתב שלמה המלך, מי שנחשב ל"חכם מכל אדם" (משלי כ"ז, י"ט), והתכוון לכך שכשם שהמסתכל במים רואה את פניו, כך לב האדם הנאמן באהבתו לחברו מעורר אהבה בלב חברו להיות נאמן לו.
נוסף על כך שהתרשמתי מכנותו של מר נ.ש. אשר הינו בבחינת עד אובייקטיבי אשר אינו צפוי להנות באופן אישי מתוצאות ההליך נשוא פסק דין זה, ברוח דבריו הנ"ל של שלמה המלך, חזקה כי עמדתו הנ"ל ניתנה בשם אותה סולידריות ונאמנות באהבתו לחברו המנוח.
לאור האמור לעיל, סבורני כי יש ליתן משקל רב לעדותו של מר נ.ש..
- עמדה דומה לעמדה שהשמיע מר נ.ש. הובעה גם על ידי הנזכרים להלן:
מר ק.פ. (בן 35, נשוי+1, מהנדס תעשייה וניהול), חברו הטוב של המנוח מתקופת הלימודים לתואר הראשון, תיאר את המנוח כ"בחור ג'ינגי תוסס", קצין – מנהיג, "איש חינוך.. מסוג האנשים שרוצים להעביר את המסר שלהם הלאה לדורות הבאים", כמי ש"רצה להיות אבא. רצה שתהיה לו המשכיות". כן תיאר את המנוח כמי שהיה האח הבכור ש"לוקח אחריות" במסגרת משפחתו הפרטית. מר ק.פ. ציין בתצהירו מיום 1.5.14 כי לדעתו אין סיכוי שהמנוח היה מעלה על דעתו להישאר ללא ילדים כלל וכי המנוח היה עושה ילדים בכל מצב. (ר' עדותו בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 35-46).
מר צ.ח (בן 38, נשוי+1), שירת בצבא יחד עם המנוח, אפיין את המנוח "כאדם אוהב חיים, יצירתי, נעים, חבר טוב מאוד, תמיד נכון ומוכן לעזור לכל אחד. הוא הפך ממדריך לרשג"ד של שבט צופים ב…, תמיד הקרין שפע ביטחון עצמי והיה ללא מורא". כן ציין בתצהירו מיום 27.3.14 כי המנוח היה "טיפוס קליל, זורם", "מצויין עם ילדים" וכי מהיכרות עמוקה ואישית עמו אין לו ספק שלו יכלו להישמע דבריו, היה מפציר באלמנה לסגת מהתנגדותה ולאפשר הולדה של זרעו, עם כל אישה, כל ביצית, ובלבד שתהיה לו המשכיות. (ר' עדותו בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 35-23).
הגב' ה.ג (בת 37, נשואה) מי שהייתה בקשר רומנטי עם המנוח למשך זמן קצר ציינה בתצהירה מיום 23.9.14 כי המנוח היה בעל ביטחון עצמי, רוח חופשית, אדם מלא שמחת חיים, חיובי, כריזמטי, ידע מה הוא רוצה מהחיים, מה חשוב בחיים, אדם נטול פוזות, אדם שאוהב את החיים, בעלי חיים ובני אדם, אדם מיוחד, פתוח, מקבל, אוהב לתת ורוצה לרצות, מי שחשוב לו שאנשים סביבו יהיו מאושרים ויהיה להם טוב. כן ציינה כי המנוח היה אדם מאוד חכם וכי היא זוכרת שהיא חשבה עליו במושגים של איש משפחה. כן הוסיפה כי היא חושבת שהמנוח היה רוצה מאוד שתהיה לו המשכיות וכי המנוח גם היה רוצה מאוד לשמח את הוריו וכי אין לה ספק בכלל שאם היה כאן היה מבקש שייעשה שימוש בזרעו. (ר' עדותה בפרו' מיום 5.1.15, עמ' 10-4).
- נוסף על כך שהתרשמתי מכנותם של הנ"ל, הנ"ל, הינם בבחינת עדים אובייקטיביים אשר אינם צפויים להנות באופן אישי מתוצאות ההליך נשוא פסק דין זה.
מר ק.פ. העיד כי כשהוא נתבקש להגיש תצהיר הוא ישב עם עצמו וחשב האם המנוח באמת היה רוצה צאצאים, מי שימשיך את הגנים שלו בחיים (ר' פרו' מיום 5.1.15, עמ' 45, שו' 12-14). וחזקה כי גם מר נ.ש., מר צ.ח והגב' ה.ג עשו כן ונתנו עדותם תוך כך שהם שוקלים את דבריהם בכובד ראש, כיאה לעדות הניתנת במסגרת הליך גורלי כהליך נשוא פסק דין זה.
- טענתה של הגב' א. – אחותה של האלמנה – לפיה היא יודעת בוודאות שהמנוח היה שולל כל אפשרות שאשה אחרת מלבד האלמנה תגדל את ילדיהם התבררה כטענה המתבססת על תחושה, הרגשה (ר' פרו' הדיון מיום 8.1.15, עמ' 8, שו' 18 ואילך). ולא זו אף זו – כשהגב' כחלון נשאלה האם המנוח אמר לה שהילדה הג'ינגי'ת עליה חלם היא בתם של המנוח והאלמנה, תשובתה הייתה שלילית, – וזאת, על אף שבסעיף 11 תצהירה נכתב שהמנוח "חלם על ילדה ג'ינג'ית שלו ושל מ.א.". (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 51, שו' 8 ואילך).
כמו-כן, גם מר ד.ב. – בן זוגה של האלמנה, מי שמכיר את סיפורם של האלמנה והמנוח ממקור ראשון – העיד כי "אין וודאות אם הוא היה רוצה או לא רוצה.." (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 76, שו' 10).
- עינינו הרואות כי עמדתם של הורי המנוח לפיה בנם המנוח היה מביע את הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה, אם "אלמנתו אהובתו לא מוכנה לעשות את זה" (ר' דברי אביו של המנוח פרו' מיום 8.1.15, עמ' 134, שו' 19-20), נתמכת על ידי 4 עדים חיצוניים אובייקטיבים ונאמנים, ואילו, מנגד, עמדתה של האלמנה לפיה המנוח אשר אהב אותה עד כלות לא היה רוצה לראות את זרעו בשימושן של נשים אחרות ואת יוצאי חלציו גדלים שלא בחיק התא המשפחתי שיצר עמה, לא נתמכה אף לא על ידי מי משני עדיה הקרובים של האלמנה. הגשת התצהיר מטעם הגב' כחלון "בדקה ה-90" (19.10.14), על אף החלטתי מיום 6.3.14, מדברת בעד עצמה.
אחותה של האלמנה העידה כי "היו עוד עדים נוספים שהיו יכולים לבוא ולהעיד". חזקה כי לו היה בנמצא עדים אשר יש בכוחם להעיד כי המנוח היה מתנגד להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאשה שאינה האלמנה, האלמנה, מי שראתה לנכון לשלוח sms למר צ.ח, כתגובה על תצהירו ומי שרצתה "לשלוח עוד אס אם אסים לעוד כמה אנשים, לכל מי שבתצהיר ולהגיד לו שכמה שאני ובטח ש' מאוכזבים ממה שזה" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 154, שו' 22 ואילך), הייתה גם פועלת על מנת לזמן אותם להעיד בדבר כך.
- לאור האמור לעיל, ניתן כבר עתה לומר כי לו נשאל המנוח באופן מפורש – קיים סיכוי סביר יותר כי היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה.
- טרם יצא המנוח לשירות מילואים חתם הוא על טופס של צה"ל המקנה להוריו מעמד זהה למעמדה של האלמנה בעניין הזכויות שישאיר אחריו לו לא ישוב משירות המילואים (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 232-227). ברי כי מעשה זה של המנוח אינו בבחינת מעשה טריוויאלי לגבר נשוי. הוריו של המנוח רואים מסמך זה כ"צוואה", כמסמך שנותן להם "גושפנקה על מה ששלו. והזרע הוא שלו", לדברי אמו של המנוח (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 103, שו' 9-18) – ואין זה כך מבחינה משפטית. יחד עם זאת, יש בדבר כדי ללמד על החשיבות המיוחדת שהקנה המנוח להוריו גם עת היה גבר נשוי.
- האלמנה העידה כי היא ביקשה מאמו של המנוח לבחור איתה שמלת כלה. כן העידה כי נתנה להורי המנוח "חרות לעשות המון דברים" ואף נתנה להם גישה לצילומי החתונה, והאמור מלמד עד כמה החשיבה האלמנה את שיקול דעתם של הורי המנוח (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 206, שו' 17-18 ועמ' 207, שו' 3 ועמ' 291, שו' 21 ואילך).
האלמנה אף העידה כי על אף שהצבא לא רצה שהורי המנוח יהיו חלק מתהליך קבלת ההחלטות הקשורות לסידורי ההלוויה והקבורה של המנוח, היא בחרה לנסוע לבית הורי המנוח ולהתייעץ עמם ואף ליתן להם את הזכות לקבל את ההחלטה, "למרות מה שכל אנשי הצבא אמרו לי, "את לא חייבת לעשות את זה איתם". ואני כל הזמן אמרתי להם, "תצאו החוצה, אני רוצה להתייעץ איתם. אני רוצה שהם יקבלו את ההחלטה.."". (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 169 ואילך). משמע, האלמנה עצמה ראתה את הוריו של המנוח כאוטוריטה וכמי המתאימים ביותר להחליט החלטות מהותיות וכבדות משקל בענייני המנוח אשר התעוררו לאחר נפילתו.
האלמנה העידה כי נתנה להורי המנוח "ארגזים על ארגזים של ארגזים" עם חפציו ובגדיו של המנוח ואף את מכונת הגילוח עם זיפיו של המנוח – והדבר מלמד על הכרתה של האלמנה בכך שעליה לחלוק עם הורי המנוח את הנותר מהמנוח לאחר מותו (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 155, שו' 23 ואילך, עמ' 158, שו' 17 ואילך ופרו' מיום 15.1.15, עמ' 291, שו' 7).
אציין כי האלמנה העידה כי אימו של המנוח מאוד יקרה לליבה וכי היא עדיין מעריכה את הורי המנוח. (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 206, שו' 17-18 ועמ' 207, שו' 3).
- אכן, בענייננו "כל אחד מהצדדים תופס את זה בצורה מאוד מאוד מהותית שונה מה הוא היה רוצה" (ר' פרו' מיום 15.1.15, עמ' 271, שו' 23 ואילך), כפי שהגדירה האלמנה. אביו של המנוח אף העיד כי אין ספק שהמנוח לא חשב מה יהיה אם ימות, "כך שכל מה שאנחנו פה אומרים זה מה שאני חושב או מה שמ.א. חושבת" (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 126, שו' 15-20). יחד עם זאת, נסיבות המקרה דנן מובילות למסקנה לפיה אין לבכר את עמדתה המתנגדת של האלמנה.
בענייננו התרשמתי כי דווקא הורי המנוח הם המייצגים נאמנה את רצונו של בנם המנוח ופועלים כשלוחיו (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 87, שו' 19-18).
- בית המשפט ער לראציונליות העומדת בבסיס ב"כ היועמ"ש לפיה העובדה שלמנוח הייתה בת זוג כשהוא נפטר היא מאוד משמעותית לעניין (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 61, שו' 7-13), יחד עם זאת, כאמור לעיל, להנחיות היועץ המשפטי לממשלה אין תוקף משפטי מחייב וסבורני כי בת הזוג של המנוח היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו במקרים בהם היא זו המעוניינת לנסות ולהרות מזרעו – לא זה הוא המקרה שבפני. כן אציין כי על פי הדין העברי אין מעמד מיוחד לבת זוגו של המנוח בעניין אמידת רצונו ודעתו (ר' חוות דעתם של הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני מיום 12.6.05 בעניין 'הפריית אשה מזרע חברה שנרצח' מטעם המרכז ליישומי משפט עברי).
- ""גם מכאן הוא שילח לך יונה?"
"כן. את היונה האחרונה שלו."
"עם מכתב?"
"כן."
"ומה הוא כתב בו?"
"שום דבר."
"אז מה הוא שלח לך מכאן? סתם נייר ריק?"
"לא. מכאן הוא שלח לי אותך.""
(מתוך: יונה ונער, מאיר שלו, הוצאת עם עובד (2006), עמ 322)
מיומן המסע, כמו גם מספרו של מאיר שלו, יש ללמוד כי בכל מסר – יונה או חלום – הנקרא בדרך ניתן למצוא הזדמנות לחיים חדשים, גם בהיעדר חיים.
בענייננו המנוח לא שלח יונה, אלא חלום על ילדה ג'ינגי'ת לה הוא שמר פינה גדולה בלב קודם לנישואיו עם האלמנה, וכמוהו כמתן הסכמה מפורשת של המנוח עוד בחייו לכך שייעשה שימוש בזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה, בנסיבות בהן אלמנתו בוחרת שלא להרות מהזרע שנותר אחריו לאור הסכמתה.
סוף דבר
- "מאחורי ילדות מוצפת צפיות
גם לך אולי תהיה מין אמא כזאת
שתאמר לך אסור לוותר
כולם חשובים
אבל את קצת יותר"
- מבחינת ההלכה היהודית, הוצאה של זרע מגוף נפטר הינה צורה של ניוול המת ובזיונו. לדעת הרב יגאל בצלאל שפרן, אשר הינו פרופ' לאתיקה רפואית, גם אם נעשה מעשה והוצא זרע מהנפטר – הזרע אסור בשימוש ויש להשמידו ואולי חייבים אף לקוברו. לעומת זאת, דעת הרב גולדברג היא שהתורה החשיבה מאוד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם. למעשה, יסוד המחלוקת בעניין ההיתר לפגוע במת נעוץ בשאלה עד כמה מחשיבים את הצורך האנושי של הנפטר והצורך הרגשי של בת הזוג ובני המשפחה כבעלי ערך. כאשר הדעה המקובלת יותר (הרב גולדברג, הרב אריאל) היא שאם ניתן לשער כי רצונו של המת הוא שיביאו צאצא מזרעו בדרך של נטילת זרע מגופו לאחר מיתתו הרי שעקרונית אין לאסור זאת. (ר' המאמר "אבהות לאחר מיתה" מאת הרב יגאל בצלאל שפרן, תחומין, כ', תש"ס, עמ' 347-352 וחוות דעתם של הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני הנ"ל).
- רצונו האנושי של המנוח להשארת שם וזכר בעולם זועק בנסיבות המקרה דנן. כאמור לעיל, בענייננו אכן ניתן לשער כי רצונו של המת הוא שיביאו צאצא מזרעו בדרך של נטילת זרע מגופו. כמו-כן, אין להתעלם מהצורך הרגשי בן הכ-10 שנים של הורי המנוח לגרום לכך שחלומו של בנם המנוח יקרום עור וגידים. לאור זאת, הרי שהיעתרות לתביעה מתיישבת אף עם עמדת הדין העברי.
- בית המשפט ער לטענת האלמנה לפיה היעתרות לתביעה מעין זו והתרת שימוש בזרעו של נפטר למי מבני משפחתו שאינו בת זוגו, היא בבחינת פריצת סכר שתוצאותיו, בוודאות קרובה, תבאנה לפגיעה בסדר ובמרקם האנושי והמשפחתי, בנורמות החברתיות ובערכים המוסריים שעליהם מושתת מדינת ישראל.
יחד עם זאת, בנסיבות המקרה דנן בהן הוכחה התביעה לא נותר לבית המשפט אלא להיעתר לתביעה, מה גם שהפתרון למדרון חלקלק צריך להימצא על ידי רשויות המדינה המתאימות.
- אמו של המנוח העידה כי המנוח הכיר את האשה המיועדת להרות מזרעו של המנוח והוסיפה כי היא משערת שהמנוח היה מסכים לכך (ר' פרו' מיום 8.1.15, עמ' 124, שו' 8-12). ברי כי הורי המנוח יעשו כל שביכולתם על מנת למצוא אמא ראויה לדור ההמשך של המנוח. כמו-כן, חזקה כי הורי המנוח ישמשו כסבים ראויים ותומכים לדור ההמשך של המנוח שכן, ברי וברי כי בעיניהם מעמדו לא יסולא בפז.
פסיקתא
- התביעה מתקבלת.
- ניתן בזאת פסק דין הצהרתי לפיו התובעים הינם הבעלים של מחצית ממספר המבחנות המכילות את זרעו של בנם המנוח והשמורות אצל הנתבעת.
מאחר וקיימות 19 מבחנות המכילות את זרעו של המנוח ומשכך לא ניתן להגיע לחלוקה שווה, הריני מורה כי התובעים יקבלו 9 מבחנות.
- מסירת מבחנות הזרע לידי התובעים לצורך הפרייה תיעשה לאחר הליך מתאים שייזמו התובעים והאם המיועדת.
- אין צו להוצאות.
- המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.
5129371
54678313
ניתן היום, כ"ז אדר תשע"ה, 18 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.